从“不能推翻”再议证券行政处罚的证明标准问题
编者按：2022年1月21日，最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号），取代了最高人民法院2003年1月9日发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）以及《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》等规定，成为法院审理和裁判证券虚假陈述民事赔偿案件的核心依据。在此背景下，与证券市场违法行为有关的研究一时成为实务界的讨论热点。本文即是一篇由律师主笔的探讨证券行政处罚证明标准的文章，总结和梳理了规范文件与实务操作中证明标准所存在的张力，希望能够为读者带来启发，也希望读有所思的读者们能够来稿分享观点。
作者简介
李瑞轩，北京市中伦律师事务所资深律师。
宗玉，清华大学法学院在读研究生，北京市中伦律师事务所实习生。
问题的提出
证券行政处罚的证明标准应为“明显优势证据证明标准”，或已成为理论界和实务界的基本共识。但该共识是否在我国证券行政处罚实践中得到落实，似有重新检视的必要。尽管尝试评价证明标准在具体个案中的适用情况具有一定的主观性，难以精准衡量，但笔者在实务中发现，在有关证券行政处罚决定书和行政判决文书中，证券监督管理机构、审理法院常用“不能推翻（overturn）”来概括认定行政相对人的主张和举证不能成立，进而维持行政处罚决定。本文中，笔者拟从“不能推翻”这一行政处罚和司法审判的常用语词切入，再议证券行政处罚的证明标准问题。
一、证券行政处罚的证明标准应为“明显优势证据证明标准”
行政处罚的证明标准，指的是行政机关在行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实和行政处罚程序事实所要达到的程度。[1]经过理论界、实务界对我国证券行政执法、行政诉讼的不断总结和反思，逐渐形成了应以“明显优势证据证明标准”作为证券行政处罚证明标准的主流观点。[2]该标准指的是，在证券行政处罚程序中，证券监督管理机构证明证券违法事实的证据，相较行政相对人的反驳证据应达到“明显优势”的标准，即能够证明证券违法事实存在的可能性达到75%以上。
（一）对行政处罚法定证明标准“事实清楚”、“证据确凿”的反思
从法律规定来看，《行政处罚法》[3]和《行政诉讼法》[4]对于证据证明标准并未明文规定为“明显优势证据证明标准”，而是要求达到“事实清楚”和“证据确凿”的证明标准。
对此，有专业人士指出，“这一标准又是存在严重问题的，其突出的问题在于该标准过于笼统、抽象、缺乏可操作性”。[5]
有学者认为，证据确凿之标准对证据证明力的要求近乎“排除合理怀疑”的严格证明标准[6]，对于复杂性较强的证券执法监管活动既不适宜、也不现实。
也有学者认为，“事实清楚”“证据确凿”是一种仅具有形式意义，最终导致“以印证为中心、以客观性为基点、以认识乐观主义为理论根据、以目的为方法”，抽象的裁量标准给了证券监管机构极大裁量空间。[7]
实践中，若要求证券监督管理机构在查处证券违法案件时必须达到“事实清楚，证据确凿、充分”的标准，确实存在较大难度。过高的证明标准，效果可能适得其反。
（二）理论与实务界认为，证券行政处罚的证明标准一般以民事诉讼和刑事诉讼的证明标准作为参照予以界定，该标准应当与行政诉讼中要求的证明标准一致。
其一，行政处罚的证明标准低于刑事诉讼，不需要达到“排除合理怀疑”的程度（≥99%），这一方面考虑到符合行政效率原则的要求，另一方面也是由两者保护公民合法权益的种类、举证责任安排和法院在取证过程中态度不同所决定的。[8]
其二，行政处罚的证明标准应高于民事诉讼的证明标准，主要因为保护的利益关乎社会管理秩序，且对行政相对人具有很大影响，具有明显的制裁性。[9]
其三，行政处罚的证明标准应当与行政诉讼的证明标准一致，能够让行政机关在做出行政行为时能够对法院适用的标准有合理预期，保证同案同判。[10]因此，下文不再区分证券行政处罚与行政诉讼的证明标准。笔者也认为，二者应当统一。
因此，在证券行政处罚中采取“明显优势证据证明标准”，具有相当的合理性和可实现性。所谓“明显优势证据证明标准”，是单向的，即要求证券监督管理机构证明证券违法事实存在的证据应当“明显优于”行政相对人的反驳证券违法事实的证据，具体“明显优势”的量化标准应当是≥75%[11]。
从行政相对人反驳主张的成立角度而言，如果行政相对人的举证能够在一定程度上（≥25%）对证券违法事实的证成提出较为合理的怀疑和反驳，将证券违法事实存在的确信程度拉低到75%以下，动摇了法官的心证，使待证事实陷入真伪不明状态，则应认定在“明显优势证据证明标准”下，有关证券违法事实未被证成。
换言之，在“明显优势证据证明标准”之下，行政相对人抗辩免责，并不需要完全证明自己没有证券违法行为（没有证券违法行为大多情况下都是一项消极事实，难以完全证成），也不需要完全证明自己就被指控证券违法行为的提供的解释或说法是有充分证据的。因为要求行政相对人完全证明自己的抗辩主张，实际上是将行政相对人免责的证明标准提高到了51%，其实是违反了“明显优势证据证明标准”。
（三）“明显优势证明标准”得到了最高人民法院的认可，也曾多次出现在证券监督管理机构的行政处罚决定书中。
在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的送审稿中，曾经以“明显优势证明标准”作为行政诉讼的基本的证明标准，但最终公布的版本删除了关于证明标准的规定。
最高人民法院审判委员会在通过该司法解释时指出，这一删除不是对证明标准的否定，而是考虑到这些标准弹性较大，在培训时讲述更为合适，在司法解释中暂不作规定，送审稿中规定的证明标准仍可供行政审判中参照适用。[12]
证监会及各地证监局也曾经在行政执法文件中多次提到“明显优势证明标准”。例如，在简志斌、简会英案件中，宁夏证监局最终确认“我局认定简志斌、简会英构成内幕交易事实清楚,证据充分,达到明显优势证明标准”[13]；在乐视网案件中，证监会也提到其“关于欺诈发行涉及财务造假的认定证据充分，达到明显优势证明标准”[14]。
综上所述，尽管法律规范上没有对证券监管下的行政处罚证明标准做出明确规定，但理论和实务界均指出，证券行政处罚应当至少遵循“明显优势证据证明标准”。最高人民法院、证券监督管理机构也在一定程度上通过其“释义与适用”、行政处罚决定文书的意见，认可了该证明标准的实践意义。
二、从“不能推翻”这一行政处罚和司法审判的常用语词，反思“明显优势证据证明标准”的实践适用情况
（一）证券行政处罚决定和行政诉讼裁判中常见的“不能推翻”
经过笔者观察，在证券行政处罚和行政诉讼实践中，证券监管机构、审理法院在认定行政相对人的举证时，常常以“不能推翻”等理由认定当事人的抗辩不能成立。
仅以2020和2021年为例，经笔者不完全统计，约有13个证券行政处罚决定书和行政诉讼判决书中使用了与“不能推翻”类似的语词。例如，“当事人陈述申辩所提供的证据不足以推翻我局对其未按要求执行替代性程序这一违法事实的认定”，“并不足以推翻被告有关原告为直接负责的主管人员之认定”。
（二）诉讼证据规则体系中，如何理解“推翻”的法律含义？
暂且不论有关案件中的行政处罚结论实体上是否正当，仅就“推翻”概念的多次出现的现象，笔者认为似有必要稍作研究。经初步考证，“推翻”一词在我国诉讼证据规则中的使用，确有立法渊源。
1.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中的“足以推翻”
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称“《行政证据规定》”）共有三处使用了“推翻”这一概念。
第65条：在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。
第68条：下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
第73条：法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：（一）庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；（二）庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；（三）有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。
有上述三条规定可以总结出，《行政证据规定》在使用“推翻”时，被推翻的对象分别是当事人的自认（第65条）、免证事实（第68条）和当庭已经认定的证据（第73条）。这三类“只能被推翻”的对象的共同特征是，其因当事人的认可、众所周知、符合自然规律或定理、司法推定、依法证明或依据日常经验推定，而具有较高的可信度。对于该等对象，《行政证据规定》明确了反驳它们的相反证据应当达到“足以推翻”的标准。
那么，仅从这个角度出发，无论证券监督管理机构，还是审理法院，要求行政相对人举证“推翻”证券监督管理机构的行政处罚证据，或有将证券监督管理机构的证据证明的事实悄然“抬高”到了第65条、第68条和第73条所规定高度的嫌疑。
或者说，要求行政相对人按照反驳当事人自认、免证事实、当庭已经认定的证据的证明标准，来反驳证券监督管理机构的举证，也可能存在悄然“抬高”行政相对人的举证责任的嫌疑。
最高人民法院行政审判庭编著的《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>释义与适用》（下称“《行政证据规定释义与适用》”）对于前述三个条文的释义也在一定程度上印证了笔者的解读。例如，该释义对于第65条中“足以推翻”的释义为“只要有相反证据足以否定自认”[15]；对于第68条中“足以推翻”的释义为“反证的证明力必须能够推翻免证事实” [16]。但整体上看，《行政证据规定释义与适用》并未完全释明“推翻”到底需要满足怎样具体的标准。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的“足以推翻”与“足以反驳”
相比《行政证据规定》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《民事证据规定》”）提出了相对更为严谨的区分。
《民事证据规定》第10条中关于免证事实的规定，该条第二款区分当事人有相反证据“足以反驳（rebut）”和“足以推翻（overturn）”两种情况：
对于众所周知的事实、根据法律规定推定的事实、根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，相反证据应达到“足以反驳”标准；
对于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”和“已为有效公证文书所证明的事实”，相反证据则应达到“足以推翻”的标准。
显然，从文义上看，《民事证据规定》对相反证据的证明标准作出了标准递增的规定，即“足以推翻”的标准高于“足以反驳”。对此，《最高人民法院新民事诉讼证据理解与适用》（下称“《民事证据规定理解与适用》”）指出，对于当事人相反证据的证明标准要求：
“足以反驳”指的是当事人提供的证据能够动摇免证事实对法官的心证基础，使得待证事实仍处于真伪不明的状态；
“足以推翻”则需要达到证明相反事实成立的程度。[17]
由此上述对比标准可知，在“足以反驳”情形下，提供相反证据的一方并不需要达到证明该等相反事实成立的程度。《民事证据规定理解与适用》也进一步指出，由于立法理念的变革，原来属于“足以推翻”范畴的“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”，已被调整入“足以反驳”的行列，即实质降低了当事人反驳“仲裁裁判确认事实”的证明标准。
（三）“明显优势证据证明标准”的另一面至多应当是“足以反驳”标准，而不应是“足以推翻”标准。亦即，相对人提供的证据能够动摇法官的心证基础，使得待证证券违法事实仍处于真伪不明的状态即可。
如前所述，“明显优势证据证明标准”在证券行政处罚和诉讼中，是单向的，即证券监督管理机构对于证券违法事实的举证，应达到“明显优势证据证明标准”。那么在举证天秤的另一端，行政相对人的相反证据证明标准应当是“足以反驳”，而不应当是“足以推翻”。
原因在于，在“明显优势证据证明标准”之下，行政相对人不应被苛责必须证明相反事实成立，否则实质上是要求行政相对人举证达到51%以上。“足以推翻”的反证标准在证券行政处罚和诉讼实践中，明显过重。而“足以反驳”标准所强调的“动摇法官的心证基础，使待证事实处于真伪不明的状态”，则较为契合在“明显优势证据证明标准”下行政相对人相反证据应当达到的25%以上要求。
事实上，从汉语文义理解的角度，“推翻”往往意味着施力推翻的主体需有超过被推翻事项的力量，即至少达到51%：49%，才可能实现“推翻”。在此力量对比之下，如25%：75%，即双方力量对比约在1:3以上、1:1以下时，原被竖立的立场、事实或观点，是不足以被“推翻”的，但确实存在被“动摇”的可能。例如，我们说“动摇了信念”，多指信念不再坚定，受到了一定的影响，但尚未改变或消失；但如果说“推翻了信念”，则多指原有的信念已被彻底打倒，甚至需要竖立取而代之的新的信念。
那么，证券行政处罚和诉讼实践中，如果我们认可证券监督管理机构的举证应为“明显优势证据证明标准”，则也应当认可行政相对人的相反证据的标准是“足以反驳”，即动摇证券监督管理机构、审理法院对证券违法事实的心证，使其仍处于真伪不明的状态。这其实是一枚硬币的正反面。而前述观察到的证券行政处罚决定、行政裁判文书中常用的“不能推翻”，在措辞和法律概念的选择、运用上或许是值得商榷的。
三、反思：措辞不准？还是证明标准的游移？[18]
首先，特别需要强调的是，鉴于“推翻”这一概念法律含义的模糊性，或者说鉴于“推翻”在诉讼证据规则上精确法律含义的传播度可能不高，不能排除的一种很大可能性是，证券监督管理机构和审理法院在使用“不能推翻”这一概念时，实际上并未严格遵循前述行政及民事诉讼规则的立法语词体系，而是无意识地将“不能推翻”与“不能反驳”等同使用。
笔者也认为，这可能更多的是一个措辞问题，或者法律概念的选择、使用不当的问题，而非当然的实体问题。措辞不准、法律概念选用不当，并不是证券行政处罚和诉讼实践所特有的问题，其实是我国法律实务界共有的问题。这个问题或许需要一代又一代法学教育的努力。也因此，绝不能简单因为证券监督管理机构或审理法院使用了“不能推翻”之类的表述，就当然地认为相关案件中证明标准的适用存在问题。本文也无意讨论任何个案中的证券违法行为证明标准实体上是否适当。
但笔者期待与读者共同反思的是，在证券行政处罚决定和行政诉讼裁判文书中反复出现类似“不能推翻”、“（行政相对人）不能证明”等表述的现象背后，是否可能反映出，证券监督管理机构和审理法院在面对和认定行政相对人所举相反证据的证明效力时，有可能是不自觉地利用了这一微小措辞和法律概念上的跳跃，得到了一种逻辑上的便利，最终游移出了“明显优势证据证明标准”的范围，而落入了“优势证据证明标准”的相对更低一级的证明标准，也即相对提高了行政相对人的证明标准。
当“不能推翻”的措辞被证券监督管理机构、审理法院反复有意或无意地写出和运用时，其本身的文义含义也会进一步影响证券监督管理机构、审理法院对于证明标准的把握。尤其在行政相对人的相反证据对相反事实有一定的证明力时（≥25%，但＜50%），当证券监督管理机构、审理法院写下“不能推翻”时，可能会再次增加其内心确信——因为，行政相对人的证据确实不能“推翻”在先证券监督管理机构的调查证据。
更进一步，当类似的法律概念跳跃、游移的次数足够多时，是否有可能出现在个别案件中，证券行政相对人的相反证据实际已经达到了“足以反驳”的标准，但却最终因“不足以推翻”的高标准而未被采信的情况？这或许是需要进一步深入讨论和研究的问题。
四、展望：《行政证据规定》的修改？
《行政证据规定》自2002年10月生效以来，已历行近20年。颇为巧合的是，当年中国男足打入了韩日世界杯。据笔者了解，《行政证据规定》的修订工作已在有条不紊的进行中，显然是等不到中国男足下次打入世界杯了。
笔者期待，乘2020年5月新《民事证据规定》生效之余热，最高院能够在对《行政证据规定》进行全面修订时，明确行政诉讼的证明标准，并进一步统一行政机关、司法机关对于“足以反驳”与“足以推翻”等法律概念的认识和理解，以指导日益活跃的证券行政监管、处罚和诉讼实践。
尽管有人调侃中国男足与股市“从不让人失望”，但笔者作为男足观赛者和中国股市投资者坚信，如果能够做好制度建设并严格落实，中国男足和股市还有希望。就股市而言，《行政证据规定》的修改和证券行政处罚、诉讼实践中证明标准的进一步明确和统一，不失为保障证券市场参与主体规范运作、助力股市稳步发展的合理化进路之一。但就中国男足而言，敢问路在何方？
（本文观点仅代表笔者自身立场，与笔者所在团队、律师事务所无关。）
参考文献
[1] 商浩文：《证券领域行政执法与刑事司法衔接机制研究》，载《刑法论丛》2020年第4期，第171页。
[2] 参见高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》，2007年1号，第14-22页；欧阳振远：《行政处罚证明标准研究》，载《证券法苑》（2013）第九卷，第94-112页。
[3]《行政处罚法》第40条：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。
[4]《行政诉讼法》第69条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
[5] 高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》2007年1号，第14页。
[6] 长期以来，我国通说认为行政诉讼与民事、刑事案件证明标准是一致的，均要求证据确实、充分，即采取“一元制”的证明标准。“证据的确实、充分，既是对证据质的要求，也是对证据量的要求，具体体现在：一是据以认定案件事实的证据均已查证属实。二是案件事实均有必要的证据予以证明。三是证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。四是得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。这四点必须同时具备，才能认为证据已达到确实充分的程度。对此种证明标准上的要求，民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼概莫能外。” 参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第117-118页；章剑生：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版，第121页；江伟主编:《民事诉讼法》（第五版），高等教育出版社，第191页。
[7] 冯健：《论证券行政违法行为的成立要件》，载《行政法学研究》2021第1期，第168页。
[8] 商浩文：《证券领域行政执法与刑事司法衔接机制研究》，载《刑法论丛》2020年第4期，第172页。
[9] 丁宇翔：《证券虚假陈述前置程序取消的辐散效应及其处理》，载《财经法学》2021年第5期，第35页。
[10] 徐璐：《行政证明标准立法思路检讨》，载《广东社会科学》2017年第2期，第247页。
[11] 参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第357-359页；[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108-109页。
[12] 参见高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》，2007年1号，第17页。另见李国光主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，最高人民法院行政审判庭编著，人民法院出版社2002年版，第190-193页。根据该“释义与适用”，关于删去有关行政诉讼证明标准的理由还有：行政诉讼证据制度和证明标准理论研究还不很成熟；证明标准规定比较抽象，可操作性还不很强；我国刑事诉讼和民事诉讼尚未制定证明标准法律规范等。
[13] 中国证券监督管理委员会宁夏监管局行政处罚决定书〔2021〕3号。
[14] 中国证监会行政处罚决定书（乐视网、贾跃亭等15名责任主体），中国证监会行政处罚决定书〔2021〕16号。类似的行政处罚决定书还有：中国证监会行政处罚决定书〔2011〕57号（岳远斌）；中国证监会行政处罚决定书〔2017〕102号（江苏雅百特科技股份有限公司、陆永、顾彤莉等21名责任人员）；中国证监会行政处罚决定书〔2011〕41号 （蔡伟甫等5名责任人员）。
[15] 李国光主编，最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>释义与适用》，人民法院出版社2002年9月第1版，第145页。
[16] 同前引，第153页。
[17] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据理解与适用[上]》，人民法院出版社2020年，第164页。
[18] 参见张保生、李瑞轩：《论信息披露违法证明标准的实践与建议——以某上市公司信息披露违法行政处罚案例为引入》，载《清华金融法律评论》2019第3卷第2辑总第5辑。
本文责编 ✎ 金钟罩
本期编辑 ✎ Oliver
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